张某带着才出生100天的儿子到某摄影社拍摄百天照片。为了保证效果，摄影师为其拍摄了两张。当张某去取照片时，某摄影社只交给张某其中的一张底片和照片，并告诉张某另一张由于底片不好，所以没有冲洗。但是3个月后，当张某路过某摄影社时，却发现其橱窗里挂着儿子的照片。张某立即找到摄影社，认为在未经其同意的情况下擅自将儿子照片挂出，侵犯了儿子的肖像权，要求摄影社取下照片并归还底片；而摄影社却说，照片是我们拍摄的，是我们的作品，我们有权展示。同年11月，张某在某摄影作品展览上又看到有儿子照片的作品。于是，张某再次找到摄影社，问其是不是他们向展会提供的，摄影社承认是他们提供的，但认为自己并未侵犯张某及其儿子的权利。双方争持不下，张某向法院提起诉讼。

　　【焦点】

　　本案争议的焦点是某摄影社是否侵犯了未成年人的肖像权。对此，有两种不同的意见：
一种意见认为，摄影社为张某的儿子拍摄照片，已经按约向张某给付了应给之底片和相片；同时，100天的婴儿，不享有肖像权；就算是张某儿子具有肖像权，但双方没有约定著作权归张某享有，所以某摄影社有权予以使用，所以摄影社没有侵犯张某儿子的肖像权。
另一种意见认为，根据《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”以及最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第139条规定：“以营利为目的，未经公民同意，利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”在本案中，虽然婴儿只有100天，但仍然享有完全的民事权利能力。肖像权作为公民享有的一项重要权利，未成年人当然也享有此权。所以该摄影社侵犯了公民的肖像权，应向婴儿的法定代理人道歉并支付使用费，同时归还底片。

　　【评析】

　　所谓肖像权就是公民自己使用和同意或禁止他人使用自己肖像的权利。肖像是公民个人的真实形象，可以是一般的照片、画像，也可以是其他艺术形式的再现物。肖像权是人身权的一种，是体现和维护人格尊严方面的利益的；肖像权又是一种专有权，是公民所特有的民事权利，除法律另有规定外，不经其许可，任何人不得使用其肖像。《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”可见，肖像权是我国公民享有的一项重要权利，未成年人当然也享有此权。《民法通则》第12条规定：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”因此，在使用特定未成年人照片时，对于不满10周岁的无民事行为能力人必须征得其监护人的同意；对于10周岁以上的限制民事行为能力人，应视具体情况征得其本人或其监护人的同意。肖像权作为一种人身权包括以下内容：一是本人对肖像的拥有权，即公民依法拥有自己的肖像，他人不得侵害其拥有，不得侮辱、损害权利人的肖像。二是制作权。即公民依法享有制作自己肖像的权利，包括决定是否制作、在什么时间和条件下制作、采取什么方式制作等，他人不得干预和禁止。三是使用权。即公民依法享有使用自己肖像的权利，包括决定是否使用、在什么时间和条件下使用、采取什么方式使用以及是否复制、复制的数量、传播的范围等，他人不得干预和禁止，更不得非法使用。本案中，当事人之间的纠纷，就属于肖像权使用上的纠纷。由于肖像权具有专属性质，所以肖像使用权的核心就是他人未经本人同意不得使用本人的肖像。最高人民法院《意见》第139条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”当然这也不等于说未经本人同意就可以以非营利为目的使用公民的肖像。在目前的司法实务中，也不再强调把“以营利为目的”作为侵犯公民肖像权的必要条件，这就使得法律对于公民肖像权的保护变得更加充分。
　　在本案中，对于某摄影社的行为构成对张某儿子肖像权的侵害可以从以下几点来说明：首先，摄影社未经婴儿的法定监护人张某的同意，在其橱窗内展示婴儿的照片以及向展览会提供带有婴儿照片的展览作品，这些行为都违背了使用公民的肖像应经公民本人同意，而对于未成年人应征得监护人同意的法律规定。其次，摄影社的行为是具有明显营利性质的，是典型的侵犯公民肖像权的行为。摄影社先是在其橱窗内展示张某儿子的照片，这一行为具有为其摄影社做广告的性质，实际上是一种广告行为。根据《广告法》第25条规定，广告经营者在广告中使用无民事行为能力人或限制民事行为能力人的名义、形象的，应当事先取得其监护人的书面同意，否则就构成一种侵权行为。而后，摄影社又有偿向展览会提供展览作品，其营利目的显而易见，其行为直接违背了未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像这一法律规定，构成了侵权行为。最后，摄影社认为其拥有为顾客所拍照片的著作权，这一认识是完全错误的。张某儿子的照片是摄影社的作品，但它是为顾客服务并由顾客支付报酬而取得的，这种服务的性质，顾客不但有权，取得相片，还有权取得底片，同时只有顾客才有权利决定是否冲洗、扩印或是销毁等。照片虽为摄影作品，具有著作权的性质，但因照片是公民肖像权再现的载体，因此著作权与肖像权是不可分割的，且肖像权应优先考虑。所以该摄影社没有维护顾客的肖像权，造成了侵权。
　　与本案类似的是，现在学校当中常常因使用学生肖像不当而侵犯学生肖像权，尤其是学校在做宣传校规校纪的展览或对禁止性条文进行图例说明时，容易把平时经常违反校规校纪的学生照片贴在宣传栏内予以批评，这实际上就是侵犯了学生的肖像权。一般说来，如果照片不是以特定的未成年人的形象为主题的，学校可以直接使用，如以表现庆祝场面或校园风景为主题的照片。但如果是以特定的未成年人的形象为主题，学校必须经过未成年人或其监护人的同意后，才能使用。《未成年人保护法》第42条第2款以及《预防未成年人犯罪法》第45条第3款都规定，对未成年人犯罪案件在判决前，新闻报道、影视节目、公开出版物不得披露该未成年人的姓名、住所、照片以及可能推断出该未成年人的资料。可见，即使是新闻报道，也不能随意使用未成年人的照片。因此作为学校更没有权利使用未成年人的照片作为解释错误行为的说明手段。